Qué sociedad conviene elegir al momento de emprender ¿SA o SRL?

El comienzo de una startup puede ser algo inorgánico que se adelanta a cualquier aplicación del derecho positivo, pero esto encierra el peligro de disputas posteriores e incluso al fracaso del proyecto.

"Es muy habitual que tomemos contacto con emprendimientos de diferente tipo que nos consultan sobre conflictos que bien podrían haberse evitados si se hubieran tomado mínimas, pero concretas, previsiones legales", comenta a iProUP José María Allonca, CEO de Allonca & Asoc.

Según el letrado, "esas disposiciones, de haberse adoptado a tiempo, habrían evitado grandes dolores de cabeza y hasta la muerte temprana del proyecto". 

Si bien las sociedades por acciones simplificadas (SAS) han sido frenadas por el Gobierno, al considerar que fueron vehículos para negocios ilícitos, los expertos remarcan herramientas legales para formalizar el emprendimiento.

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Qué tener en cuenta

Allonca enumera los cinco principales puntos a considerar para pasar de la idea a la implementación legal de una startup.

1. Fijar las reglas de funcionamiento desde un principio

El letrado pondera como "primordial" que los socios del proyecto "establezcan por escrito diferentes aspectos tales como: 

• Cómo participaran del negocio y que aportes efectuará cada uno (asumir el compromiso, bajo un procedimiento de adquisición de las participaciones por cumplimiento de objetivos (vesting))
• Procedimiento de toma de decisiones
• Management
• Presupuestos y financiamiento
• Salarios y compensaciones
• Plan de negocios
• Derechos de propiedad intelectual sobre los desarrollos del startup
• Reglas para la entrada de nuevos socios y salida de los actuales
• Cual será la estructura legal en base al plan de negocios
• Métodos de resolución de conflictos
• Posibilidad de modificaciones y adecuaciones

"Es muy importante tener en cuenta que este acuerdo inicial no requiere que el proyecto esté formalizado jurídicamente bajo una sociedad. Sin embargo, sentará las bases a documentos complementarios, como acuerdos de socios, ya sobre la compañía constituida", indicó Allonca.

Además, el especialista asegura que la confección de este primer entendimiento "es una muy aconsejable norma de buen gobierno corporativo, muy valorada por los inversores potenciales de la startup, aun en la instancia más temprana del desarrollo".

2. Formalización de la sociedad

"Es importante que, más temprano que tarde, el proyecto cuente con un vehículo societario, alineado con los principios básicos establecidos en el acuerdo", afirma Allonca, y añade que permitirá:

• Formalizar los aportes de capital y ser titular de derechos
• Contratar personal y proveedores
• Solicitar subsidios, financiamiento y apoyo estatal
• Recibir inversión

Se trata, en definitiva, de "salir a la luz" como una persona jurídica. En este sentido, las dos herramientas legales para ello, luego de los cuestionamientos a las SAS, son las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL) y las Sociedades Anónimas (SA).

"La adopción de uno u otro tipo debe ser revisada junto con asesores legales y contables-fiscales, ya que las decisiones podrían variar según el tipo de proyecto que se trate", alerta Allonca.

3. Protección de la propiedad intelectual de la startup

Allonca precisa:  "Otro aspecto importante a considerar tiene que ver con una temprana protección de la propiedad intelectual (PI) del proyecto, en diferentes aspectos: marcas, desarrollos, ideas, etc.

La PI es de la startup y no de un socio en particular, por lo que la misma debe estar protegida en los registros (INPI, Dirección Nacional de Derechos de Autor), como así también en acuerdos con proveedores y contrapartes, freelancers, empleados y otros colaboradores que hagan desarrollos.

"En caso contrario, se podría estar expuesto a riesgos de discusión de su titularidad, generando una gran inseguridad jurídica al proyecto", enfatiza Allonca.

En este sentido, Allonca considera muy aconsejable en negociaciones con potenciales contrapartes y amparar siempre la información de la startup que pudiere brindarse bajo un convenio de confidencialidad.

4. Riesgos de la tercerización

"Existen muchas veces zonas grises en relación a las prestaciones de servicios que pueden ser consideradas en caso de conflicto como relaciones laborales encubiertas", afirma Allonca.

Y añade: "Si así sucede, los costos de las indemnizaciones resultarían en la práctica sumas impagables para el proyecto, por lo que deben tomarse previsiones legales frente a  tercerizaciones".

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5. Buenas normas de gestión y gobierno corporativo desde el inicio

Será sumamente valorado por cualquier accionista que la startup se encuentre debidamente alineada a buenas prácticas y normas de derecho corporativo.

Es importante dar un riguroso cumplimiento a las formalidades societarias: registro de las decisiones, aprobaciones de cuentas y balances, mantener los contratos y acuerdos siempre por escrito.

Asimismo, contar con un set de documentos mínimos para cualquier transacción que se pueda presentar a la contraparte, como condiciones de contratación y contrato modelo, entre otros.

"También deben cumplir y hacer cumplir los acuerdos de socios que son vitales para la subsistencia de la startup, su crecimiento y evolución sobre bases sólidas: la tan llamada sustentabilidad", recomienda Allonca.

¿Qué tipo societario elegir?

A su vez, el abogado Carlos Fiorani se pregunta: ¿qué debemos tener en cuenta para elegir una buena estructura para un nuevo emprendimiento?

"La respuesta a esa pregunta se debe apoyar en el proyecto de negocios. No debe responder al plan, porque el futuro es incierto, sobre todo en estos tiempos, sino al proyecto", afirma Fiorani

"Incluso es posible que algunos emprendimientos no requieran una estructura societaria formal sino una forma asociativa más laxa sin personalidad jurídica diferenciada, o directamente con un conjunto abierto de contratos comerciales relacionados entre sí", asegura Fiorani.

El experto enumera 10 elementos clave que se deben tener en cuenta como marco en la elección de la figura societaria:

1. Los fines del emprendimiento

Se debe considerar la respuesta a la pregunta de qué se quiere hacer y con quién. Por ejemplo:

• "Si es para un desarrollo de tiempo acotado para el cual los participantes deben unirse de forma temporal, tal vez la figura a elegir sea una asociativa sin personalidad jurídica, como la Unión Transitoria de Empresas (UTE), o un fideicomiso acotado en el tiempo", señala el experto
• "En cambio, si los objetivos están atados a un proyecto de duración indeterminada, una figura societaria estable parece ser más apropiada", añade.

2. Pasos de ejecución

Según Fiorani, se deben determinar "qué pasos se proyectan en el porvenir del emprendimiento. Es decir, cómo se van a ejecutar las acciones del proyecto y en qué tiempo".

"Si la velocidad de crecimiento y de cambio del desarrollo es muy acelerado, puede ser conveniente constituir de inicio una SA, o una SRL" dijo Fiorani.

3. Recursos requeridos

En este punto, Fiorani advierte que hay que establecer "qué se requiere para el emprendimiento: capital y colaboradores, y con qué tipo de estructura se pueden incorporar, gestionar y hacerlos crecer con más eficacia".

Por ejemplo, si el emprendimiento requiere principalmente de recursos propios de una sociedad de profesionales, tal vez en el momento inicial sea mejor armar una estructura de contratos personales de naturaleza asociativa.

"En este caso, quedaría para una etapa posterior la conformación una persona jurídica autónoma como una sociedad comercial", indica Fiorani.

4. Tipos de vínculos

Es vital fijar los vínculos que son necesarios entablar con clientes y proveedores y también el tipo de estructura para gestionar y hacerlos dinámicos en el curso del emprendimiento.

"Muchas veces, la existencia de una sociedad formalmente constituida (bajo un tipo societario como una SA o SRL), brinda una mayor confiabilidad, superior a la que daría un Monotributo o un autónomo responsable inscripto", expresa Fiorani.

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5. Riesgo

En este punto hay que detectar qué riesgo implica el emprendimiento y cuáles son las peores consecuencias que se están dispuestos a enfrentar los participantes.

Toda estructura que limite la responsabilidad de sus participantes sólo a la pérdida de los recursos o capital puesto en juego en el emprendimiento es central.

"Las sociedades que limitan la responsabilidad al capital aportado, que son la SRL o la SA, y los fideicomisos son buenas figuras a considerar desde esta óptica", afirma Fiorani.

6. Flexibilidad

Considerando que siempre va a mandar la situación concreta del negocio, es fundamental tener presente que la estructura jurídica permita adaptarse a lo que el negocio demande:

• "Si el emprendimiento es un local comercial, tal vez se puede empezar con una empresa unipersonal", destaca Fiorani
• "Pero si se contempla la apertura de muchos locales, el desarrollo de una marca o la incorporación de nuevos socios, tiene que contemplarse que a futuro el emprendimiento se transmita de forma sencilla a una estructura societaria formalizada como la SRL o la SA", añade

7. Sustentabilidad del negocio

Se debe tener en cuenta tanto la sustentabilidad del negocio ante distintos escenarios, como su transmisión futura a otros participantes. "Idealmente, se iría estructurando el emprendimiento con miras a facilitar la futura transmisión, sea a los herederos de los dueños, colaboradores de primer nivel o terceros interesados", señala el experto.

Fiorani además remarca que también se puede disponer "con miras a su extinción y liquidación si no hay transmisión factible, como sucede cuando el proyecto tiene una vida productiva definida de antemano, por ejemplo, una obra civil de ingeniería".

Se trata de diseñar el Exit Planning desde el momento constitutivo. Según Fiorani, "la SA tiene muchas ventajas para el diseño de Acuerdos de Socios o Protocolos Familiares eficientes, además de ofrecer mayor facilidad en el cambio de socios sin reforma estatutaria".

"También la estructuración del negocio a través de fideicomisos, con o sin combinación con estructuras societarias, es otro conjunto de posibilidades a revisar bajo esta óptica", precisa Fiorani.

8. Impuestos

Sobre todo en Argentina, se debe tener en cuenta el impacto tributario de la figura elegida en la dinámica del emprendimiento y en su flujo de operaciones y de fondos.

¿Será un emprendimiento que toque solo una jurisdicción tributaria (sólo en Buenos Aires, por ejemplo) o interjurisdiccional, con operaciones en varias provincias? "De la respuesta a esta pregunta depende si se va a elegir una figura contractual o societaria, y si va a ser solo una sociedad o varias", advirtió Fiorani.

9. Toma de decisiones

El experto destaca que la sociedad anónima permite el diseño sofisticado de mecanismos de Gobierno Corporativo que posibilita la toma de decisiones de forma eficaz en empresas con múltiples socios e intereses.

"Por otra parte un emprendimiento unipersonal concentra de forma natural todo el proceso de decisor", explica Fiorani.

10. Diversidad de aportes, contribuciones y fines de los participantes

La SA es mucho más flexible para el diseño de roles distintivos y distintos tipos de socios, lo que en materia contractual también podría replicarse con una estructura fiduciaria o fideicomiso",  indica Fiorani, quien alerta que "en ningún caso el factor a tomar en cuenta es el costo de constitución",  alertó Fiorani.

Según el experto, este suele ser un error común porque privilegia la foto de corto plazo y la falsa sensación de accesibilidad que da armar una estructura jurídica menos costosa.

Pero si la decisión no se tomó apreciando estos puntos de vista claves, va a representar con seguridad un mayor costo operativo futuro, en su sustentabilidad, o en su flexibilidad de adaptación a circunstancias cambiantes, concluye Fiorani.